Implementation of Dynamic burden of proof in corporate judicial proceedings within Ecuadorian law.
Implementação da dinâmica do ónus da prova nos processos judiciais de empresas no direito equatoriano
Doménica Benítez Proaño 1
1 Universidad Internacional SEK. Quito-Ecuador. Correo: dfbenitezp@outlook.com
Fecha de recepción: 26 de marzo de 2024 Fecha de aceptación: 7 de mayo de 2024
Como antecedente es importante mencionar que, el 15 de marzo de 2023, con la reforma y entrada en vigor de la Ley Reformatoria a la Ley de Compañías para la optimización e impulso empresarial y para el fomento del gobierno corporativo. El legislador introdujo a este cuerpo normativo la figura de la carga dinámica de la prueba, para los procesos judiciales que diriman conflictos societarios.
La Ley de Compañías incorporó a su codificación el artículo 249.11. La misma dispone que, en aquellos casos donde una de las partes se encuentre en desventaja para aportar y/o producir prueba, podrán solicitar al juez que ordene a la parte procesal
1 Registro Oficial, 1999-11-05. LEY DE COMPAÑÍAS. https://zone.lexis.com.ec
que se encuentre en mejor posición para incorporarla, la práctica de dicho medio probatorio.
Cabe señalar que la teoría de la carga dinámica de la prueba ha generado diversas posiciones en el campo doctrinario. Existen posturas que encuentran su fundamento en el derecho a la igualdad material. Mientras que otros señalan el potencial resquebrajamiento de un sistema judicial imparcial e incluso, el posible adelanto de criterio por parte del juzgador.
Resulta de suma importancia comprender el sentido y alcance de esta figura, para retratar el impacto de su incorporación en la legislación societaria. Sobre todo, al referirnos respecto del efecto positivo o negativo que pueda llegar a generar sobre las controversias en que las partes procesales soliciten su aplicación.
Bajo dicha premisa, resulta imperativo analizar procesalmente la figura de la carga dinámica de la prueba. Así como, su utilidad en la rama societaria del derecho ecuatoriano, en los presupuestos configurados por el legislativo para su procedencia.
En palabras de Eduardo Couture, la prueba es “(…) la acción y el efecto de probar, es demostrar de algún modo la certeza de un hecho o la verdad de una afirmación” (Couture, 1964, p. 30)
Es así como, la prueba constituye un elemento esencial dentro del proceso judicial. Pues, es esta la que objetivamente le da luces al juzgador respecto del conflicto. Así como los elementos necesarios para resolverlo, una vez que estos medios probatorios han superado el correspondiente filtro de admisibilidad.
Doctrinariamente la teoría de las cargas probatorias “onus probandi”, ha sido abordada como “(…) el peso que tienen las partes de producir prueba y por otra, una regla que utiliza el juez ante la incertidumbre provocada por la insuficiencia o la falta de pruebas” (Falcon, 2003, p. 67).
Bajo esa premisa, el Código Orgánico General de Procesos establece en el artículo 169 la obligación de la parte actora dentro de un proceso el probar los hechos planteados afirmativamente en su demanda. Por otro lado, la obligación de la parte demandada de probar los hechos relativos al planteamiento de excepciones en su contestación (Ecuador. Asamblea Nacional, 2015).
Es decir, esta teoría implica para las partes procesales la responsabilidad de demostrar las aseveraciones plasmadas a través de sus actos de proposición. Se toma como punto de partida que, si bien no existe una obligación de probar, la falta de su ejercicio le conlleva efectos perjudiciales que se reflejan en una resolución desfavorable.
Adicionalmente, el autor Micheli ha plasmado en su obra La carga de la Prueba, que esta se compone de tres aristas: i) poder de las partes de disponer del material de hecho sobre el cual se fundan las respectivas pretensiones. Además, el juez deberá después formar su propio convencimiento; ii) deber del juez de juzgar con limitación consiguiente de sus poderes de instrucción y decisorios; y, iii) necesidad de que el juez decida en cada caso en el sentido del acogimiento o del rechazamiento de la demanda (Micheli, 1961).
Para efectos de este análisis resulta necesario desarrollar la primera arista de la teoría de Micheli. Toda vez que se refiere al poder de las partes de disponer del material probatorio. Al contar con este, existen procesos particulares en que dichos elementos no se encuentran al alcance de quien los alega. En su defecto, la contraparte tiene mayores facilidades para aportarla y, por asuntos de estrategia procesal, sencillamente no lo hace.
Al respecto, cabe cuestionarse si las reglas relativas al “onus probandi” en la actualidad resultan idóneas para la consecución de la verdad material dentro del proceso. Especialmente, cuando el juzgador se encuentra ante el contexto en que las partes procesales no mantienen una situación de igualdad frente al acceso u obtención de los medios probatorios (generalmente procesos cuyo contenido responde a un carácter social o situaciones especiales de vulnerabilidad).
Cabe precisar que, el contenido social al que se hace referencia responde a aquellas materias en que existe un inmenso desequilibrio entre los litigantes, y cuyas condiciones ameritan una tutela especial para alcanzar una suerte de igualdad de armas. Es decir, los juzgadores están llamados, en este tipo de casos, no solo a ser imparciales, sino, a exigir condiciones especiales para que el litigio sea “justo”.
Bajo ese supuesto, el legislador ecuatoriano a través del tiempo ha adoptado ciertas instituciones del derecho probatorio que subsanan este desbalance entre las partes procesales, tales como, la inversión de la carga probatoria y la carga dinámica de la prueba.
En ese contexto, Taruffo señala que el fin de dichas instituciones consiste en asignar estas cargas a la parte que podría tener un fácil acceso a la prueba, o para liberar de esta responsabilidad a la parte débil de la relación procesal (Agudelo-Mejía, 2020).
Estas teorías han develado que, ante la necesidad de obtener la verdad material de los hechos, la supresión de sistemas que limiten de este elemento al juzgador se encuentra debidamente justificada. (Benfeld Escobar, 2020)
Es así como surge la dicotomía ante la adopción de estos sistemas. Desde la tradición romana, se ha defendido la figura de la verdad formal o verdad procesal. Es decir, aquellos elementos que forman parte del expediente procesal y consolidan los
elementos de convicción del juzgador, dejando por fuera todo aquello que no haya sido admitido dentro del proceso.
Por otro lado, las corrientes de pensamiento contemporáneas respaldan la concepción que, más allá de una verdad procesal, el juzgador está llamando a conocer la verdad material de los hechos, a efectos de emitir una resolución “más justa”. Lo que conlleva a una completa ruptura del sistema romanista, especialmente bajo los principios relativos a la seguridad jurídica, imparcialidad, e igualdad de armas.
Cabe aclarar que, para aplicar la carga dinámica de la prueba, todas las partes deben ser aptas para probar un hecho propuesto afirmativamente. Sin embargo, el juzgador por “justicia” debe determinar quién es el más apto para probar lo alegado. Por ello se le ha facultado a ser quien determine que cargas debe asumir cada una de las partes, para que en conjunto se pueda arribar a la íntegra verdad de los hechos.
Bajo esta perspectiva, si bien por regla general la carga de la prueba recae sobre quien afirma los hechos dentro del proceso. Resulta menester abordar la excepción a la norma. Es decir, los casos en que esta carga es determinada y distribuida a las partes por el juzgador.
Pues, como se mencionó anteriormente, la teoría de la carga dinámica de la prueba aborda la facultad del juzgador para disponer del peso de las cargas probatorias. Esto depende de quien se encuentra en una mejor posición para aportarla en el proceso, rompiendo el esquema tradicional del “onus probandi”, cuya premisa general es, quien afirma, prueba.
Cabe aclarar que, esta teoría se ha enfocado en discernir el sentido y alcance de la denominada “mejor posición para aportar la prueba”. Pues, a simple vista, el concepto por sí mismo llega a generar más dudas que certezas.
En respuesta, entre las posturas destacadas, se aborda el contenido de la mejor posición en función de los siguientes criterios:
[…]i) la cercanía con el material probatorio; ii) la tenencia material del medio de prueba; iii) las circunstancias técnicas especiales; iv) el haber intervenido directamente en los hechos objeto de la controversia; v) la situación de indefensión de la contraparte. (Díaz-Restrepo, 2016, p. 45).
En definitiva, la carga dinámica de la prueba se caracteriza por ser “una regla que permite al juez en el caso concreto determinar cuál de las partes debe correr con las consecuencias de la falta de prueba de determinado hecho, en virtud, que a ésta le resulta más fácil suministrarla” (Muñoz, 1995, p. 89)
Se debe anticipar que, bajo ningún concepto se puede o debe confundir la carga dinámica de la prueba con las instituciones procesales de prueba en poder de la contraparte, prueba en poder de terceros e inversión de las cargas probatorias.
Para entender esta distinción, resulta esencial analizar estas figuras a la luz de los siguientes principios: i) Buena fe y lealtad procesal; ii) principio dispositivo; iii) imparcialidad; iv) seguridad jurídica, entre otros.
El principio de buena fe y lealtad procesal requiere que las partes aporten todos los elementos en su poder para que el juzgador tenga un panorama íntegro que le conduzca a un acercamiento de la verdad material de los hechos y juzgue en esa misma línea.
En las ramas no penales del derecho, atendiendo al principio dispositivo, las partes tienen la responsabilidad de aportar prueba únicamente sobre los hechos que fueron propuestos afirmativamente en sus actos de proposición.
Sin embargo, a la luz de los postulados de la carga dinámica de la prueba, indirectamente se estaría desvirtuando el contenido de dicho principio, ya que, al darle potestad al magistrado para exigir a las partes las pruebas que considere idóneas, este superaría su rango de competencias actualmente exigidas en el proceso, y, nos coloca frente a un sistema Inquisitivo, en el que el Juez pasa a ser parte procesal.
Del mismo modo, una situación similar ocurre con el principio de buena fe y lealtad procesal. Pues, no podemos hablar de una presunción de buena fe al litigar, cuando el juzgador está facultado para ver más allá de los hechos entregados por las partes, y asumir en parte el ocultamiento de hechos o material probatorio.
Finalmente, podríamos enfrentarnos a dos supuestos escenarios debido a la ambigüedad de la aplicación de la carga dinámica de la prueba. O bien el juzgador encuentre hechos nuevos y los deje pasar; o, que debido a este conlleve indirectamente una modificación de los puntos del debate y se afecte al principio de preclusión procesal y seguridad jurídica.
Actualmente la legislación ecuatoriana regula escenarios taxativos en que opera una figura similar a la carga dinámica de la prueba, denominada “inversión de la carga probatoria”. A través de la que, se pretende proteger a la parte más débil de la relación procesal, que, como quedó señalado en líneas previas, atiende a procesos de alto contenido social.
La inversión de la carga de la prueba consiste en trasladar la obligación del actor de probar sus afirmaciones hacia el sujeto pasivo de la relación procesal, quien a través de dichos medios probatorios deberá desvirtuar las afirmaciones del demandante. (Vicuña & Santos, 2012)
Así mismo, la jurisprudencia ecuatoriana define a la inversión de la carga de la prueba como: “la obligación de la parte demandada de demostrar, con los medios de prueba legalmente establecidos en la ley, que no se han dado los hechos afirmados por la actora” (Resolución No. 450-2014, 2015)
Cuando opera la inversión de la carga de la prueba, es el demandado quien deberá aportar con indicios de descargo respecto de las acusaciones de la parte actora. Ejemplos de ello, pueden ser encontrados en nuestra legislación; entre ellos, en materia de familia cuando nos referimos al deber del demandado (alimentante) de aportar la prueba de sus ingresos. O, en materia laboral, el deber del demandado (empleador) de aportar elementos de prueba que demuestren el pago de haberes laborales e indemnizaciones.
De igual forma, en materia ambiental cuando nos referimos a la prueba sobre la inexistencia de daños ambientales. El presunto operador del daño es quien se encuentra obligado a presentar descargos.
Estos escenarios responden a una necesidad social de colocar en una mejor posición a la parte históricamente vulnerable. Por ejemplo, en múltiples instrumentos, como el Acuerdo Regional sobre el acceso a la información, la participación pública y el acceso a la justicia en asuntos ambientales en América Latina y el Caribe. Se señala que, entre otros, el acceso a la justicia en asuntos ambientales se debe garantizar a través de la implementación de la inversión de la carga de la prueba y la carga dinámica de la prueba (Dictamen No. 10-19-TI/19, 2019).
Por lo expuesto, aducimos que la inversión de la carga probatoria se diferencia de la teoría de la carga dinámica de la prueba. Toda vez que, la primera surge de escenarios en que la ley prevé dicho traslado ante la concurrencia de ciertos elementos. Mientras que, en la segunda se le otorga al juzgador la facultar de distribuir y designar entre las partes procesales a quien le corresponde probar cada hecho controvertido.
Con la reforma a la ley de Compañías de fecha 15 de marzo de 2023 y la introducción de la carga dinámica de la prueba a la esfera de los conflictos societarios. El artículo 249.1 en su inciso primero, en lo que atañe, establece:
Salvo disposición en contrario de esta Ley y demás normativa aplicable, cada una de las partes estará obligada a probar la existencia de los hechos aducidos en sus argumentaciones y defensas, de acuerdo con el Código Orgánico General de Procesos. Sin embargo, cuando alguna de las partes se encuentre en posición dificultosa para producir evidencia con relación a un hecho determinado, y la otra parte se encuentre en mejor posición para producirla, el Juez que conociere cualquier proceso societario, bajo solicitud de parte, podrá desplazar la carga de la prueba a la parte que tenga más posibilidad de brindar tal evidencia o esclarecer los hechos controvertidos. (Asamblea Nacional del Ecuador, 1999)
Es decir, se establece como presupuesto general la aplicación de las reglas relativas al “onus probandi” detalladas por el artículo 169 del Código Orgánico General de Procesos, y como excepción la carga dinámica de la prueba, específicamente dentro de procesos societarios.
Por otro lado, en el segundo inciso de la norma se introducen los escenarios en los que se enmarcaría la llamada “mejor posición para aportar prueba”, detallando los siguientes supuestos: i) Cercanía al material probatorio; ii) por tener en su poder el objeto de prueba; iii) por circunstancias técnicas especiales; iv) por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio; v) por estado de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte (Ecuador. Asamblea Nacional, 2015).
Es preciso señalar que los estándares aplicados a tiende a aquellos que han sido previamente configuradas por el derecho comparado para limitar el rango de interpretación que podría abarcar la figura de una “mejor posición para aportar prueba”.
Finalmente, se indica que este desplazamiento de las cargas probatorias deberá solicitarse a petición de parte en los actos de proposición. Es decir, estableciendo su rango de oportunidad. Así como la prohibición de aplicar esta institución en aquellos casos que la ley mantenga el deber de las cargas probatorias conforme al “onus probandi incumit actori”.
Ahora bien, toda vez que se ha desglosado los elementos aportados por el legislador en la incorporación de esta figura a la Ley de Compañías, es oportuno observar varias de las falencias e implicaciones de su configuración normativa.
En primer momento, de la revisión de la norma, llama la atención que el cuerpo legal no haya delimitado o establecido taxativamente que procesos de la rama societaria pueden someterse a la figura de la carga dinámica de la prueba, pues, si la intención del legislador consistió en:
Que el principal objetivo del Derecho Societario de Ecuador, considerando su patrón de concentración de capital, debe ser la protección de los socios o accionistas no controladores, frente a sus relaciones con la personas que ejercen un control efectivo de las compañías (Asamblea Nacional del Ecuador, 2023).
Nos da a entender que su utilidad práctica se halla enfocada en reducir las limitaciones de la parte débil del proceso (accionistas que no concentran porcentajes representativos del capital). Sin embargo, esta deficiencia se presta para grandes abusos, al igual que la potencial deformación del sentido de esta.
Por otro lado, tomando en cuenta que una de las implicaciones de la distribución de las cargas procesales, también se extiende a las consecuencias y riesgos de no hacerlo. Cabe cuestionarse, sí realmente esta figura contribuye al esclarecimiento de la verdad. Pues, no olvidemos que subsiste el riesgo de que se avalen hechos
(presunciones), debido a la falta de acreditación de prueba en función de la distribución de las cargas.
Así mismo, debemos considerar que a pesar de que la finalidad de la teoría de la carga dinámica de la prueba propende cerrar la brecha que existe entre la verdad material y la verdad formal de un proceso. Todas estas consideraciones, nos conducen a pensar que se estaría provocando un efecto totalmente opuesto.
Como último punto nos centraremos en el rol del juzgador, siendo este un sujeto activo a la luz de los postulados de la carga dinámica de la prueba. Basados en que el juez está llamado a distribuir las cargas probatorias. En el momento procesal oportuno toma lugar, en la fase preliminar de la audiencia, nos encontraríamos ante un eventual escenario de adelantamiento de criterios.
El rol del juzgador consiste en realizar un ejercicio de subsunción entre los hechos, la prueba y la norma para arribar a su decisión. Sin embargo, si este debe “asumir los hechos” para tener la capacidad de discernir quien es más apto probando cada hecho, entenderíamos que existe formada una suposición previa por su parte, sin ello, lograr esta distribución resultaría imposible.
Como primera conclusión se arriba a que las cargas probatorias suponen la base del sistema procesal en materias no penales, pues en función del principio dispositivo, quien propone afirmativamente los hechos, es responsable de probarlos en juicio. A pesar de ello, esta regla no es absoluta, pues existen instituciones jurídicas que, como excepción a la regla permiten que en ciertos casos la carga de la prueba se asigne a la contraparte procesal.
Por otro lado, a diferencia de otras instituciones jurídicas, la carga dinámica de la prueba le otorga al juzgador un rol activo dentro del proceso, pues este es el competente para asignar y distribuir las cargas probatorias entre las partes procesales, independientemente de quien haya alegado los hechos que requieren ser probados.
La distinción que existe entre las figuras de la carga dinámica de la prueba y la inversión de las cargas probatorias se centra en que la primera le otorga al juzgador la facultad (arbitrariedad) de distribuir entre las partes el peso de probar los hechos en función de una “mejor posición para probar”. Mientras que, la segunda es una excepción prevista por la norma respecto de casos específicos en que, con la finalidad de limitar las desigualdades entre las partes, quien ostenta una mejor posición es responsable de aportar descargos para desvirtuar las alegaciones de la parte débil.
Se puede decir, que la reforma resulta innecesaria, infructuosa e inaplicable. La legislación ya recoge mecanismos efectivos para la obtención de prueba de difícil acceso, tales como, la prueba en poder de la contraparte y la prueba en poder de
terceros. En casos especiales, la solicitud de acceso a la prueba, la norma procesal incluso determina las consecuencias frente a no acatar con la orden judicial.
Con la incorporación de la carga dinámica de la prueba en la legislación societaria, cabe cuestionarse, sí esta búsqueda de la verdad material de los hechos justifica sacrificar ciertos principios procesales y principios generales del derecho que se estarían vulnerando directa e indirectamente.
La configuración normativa de la institución que hemos estudiado presupone varias falencias en cuanto a su aplicación. Pues, al no estar debidamente delimitada se pierde de vista la intencionalidad del legislador al incorporar la norma. Tomando en cuenta, que lo que se buscó es proteger a los accionistas minoritarios de los grandes grupos que controlan el capital y el poder decisorio de las compañías.
Resulta alarmante que el legislador tras la incorporación del artículo 249.1 de la Ley de Compañías, no haya determinado una consecuencia jurídica ante el incumplimiento de la orden procesal de aportar prueba. Dicha indeterminación, no sólo vulnera a la seguridad jurídica de los justiciables, sino que también, se menoscaba el principio de legalidad, pues se extralimitan las funciones del juzgador para legislar y suplir este vacío.
La imparcialidad del juzgador se puede ver comprometida con la implementación de esta figura, pues, para asignar las cargas probatorias, el juez necesariamente debe tener un criterio con respecto de los hechos puestos en su conocimiento, y en virtud de aquello, nos encontramos ante un resquebrajamiento del principio dispositivo, rector de los procesos no penales.
Este aporte no cuenta con ninguna fuente de financiamiento.
No existe conflicto de interés alguno.
El presente trabajo cuenta con una revisión bibliográfica del tema planteado, en relación con una de las líneas de investigación de la Revista. Se trata sobre la implementación de la figura de la carga dinámica de la prueba en procesos judiciales originados por conflictos societarios a partir de ley reformatoria a la Ley de Compañías para la Optimización e Impulso Empresarial y para el Fomento del Gobierno Corporativo
Doménica Benítez Proaño se encargó de la recolección de información, escritura del documento, envío. Como de la idea del trabajo de revisión bibliográfica, revisión y corrección del documento.
Agradezco a la Revista Catilinaria Iuris, por el espacio para difundir el trabajo realizado.
. REFERENCIAS
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Benfeld Escobar, J. (2020). A favor de la carga de la prueba: sobre el carácter jurídico- imperativo de las reglas de onus probandi. Estudios de Derecho, 47-70.
Couture, E. (1964). Fundamentos del derecho Procesal Civil. Ediciones Depalma.
Díaz-Restrepo, J. C. (2016). La carga dinámica de la prueba como modalidad de carga probatoria aplicada en el ordenamiento jurídico colombiano. Vulneración a la igualdad constitucional. Universidad Autónoma de Bucaramanga.
Dictamen No. 10-19-TI/19, Caso No. 10-19-TI (Corte Constitucional del Ecuador 30 de abril de 2019).
Ecuador. Asamblea Nacional. (1999). Ley de Compañías. Registro Oficial. Ecuador. Asamblea Nacional. (2015). Código Orgánico General de Procesos.
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Ecudor. Asamblea Nacional. (2023). Ley reformatoria a la Ley de Compañías para la optimización e impulso empresarial y para el fomento del gobierno corporativo. Suplemeento No. 269-Registro Oficial.
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Doménica Benítez Proaño ORCID iD 
https://orcid.org/0009-0006-9059-267X Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Ecuador, actualmente se encuentra cursando la Maestría profesional en Derecho Procesal y Litigación Oral por la Universidad Internacional SEK. Se desempeña en el campo del Derecho Privado, en el área de litigios, y ha formado parte de amplios equipos representando a múltiples compañías.
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