 |
Evolution of the procedure to divorce by mutual agreement and the ending of domestic partnership by Notary in Ecuador
Evolução do procedimento para o divórcio ou a rescisão da união de facto por consentimento mútuo perante notário no Equador
1 Carrera de Derecho. Pontificia Universidad Católica del Ecuador, sede Esmeraldas.
Esmeraldas-Ecuador. Correo: zulimaduque.net@gmail.com
Fecha de recepción: 11 de febrero de 2025 Fecha de aceptación: 27 de febrero de 2025
En la legislación ecuatoriana los notarios son funcionarios investidos de fe pública, en consecuencia, sus atribuciones se encuentran previstas en el artículo 18 de la Ley Notarial, las cuales a pesar de estar enumeradas no constituyen un catálogo de actuaciones excluyente puesto que en el mencionado enunciado normativo se contempla la posibilidad de existir atribuciones de los Notarios en otras leyes o normativa complementaria.
Los notarios actúan a petición de parte interesada por lo que las diligencias notariales se tratan de procedimientos voluntarios debiendo indicarse que por Ley se prohíbe que la actividad notarial se rija por la costumbre.
Por otra parte, en Ecuador constan como competencias de las juezas y los jueces en primera instancia especializados en familia, mujer, niñez y adolescencia, aquellas previstas en el artículo 234 del Código Orgánico de la Función Judicial 2009, que en su numeral 1 contempla a las materias del Código Civil comprendidas desde el Título III del Libro Primero del Código Civil, denominados del Matrimonio y de las Personas, respectivamente, hasta el Título XXIX denominado de la Remoción de los Tutores y Curadores del mismo Libro; así también se refiere al Libro Tercero ibídem, correspondiente a la Sucesión por Causa de Muerte y la Donación entre Vivos; y, el numeral 2 que se refiere a las uniones de hecho.
Sobre este tema, es pertinente destacar que el ordenamiento jurídico ecuatoriano se ha ido transformando con miras a otorgar atribuciones a los notarios públicos, que históricamente eran competencias exclusivas de los jueces en primera instancia que tenían a su cargo el conocimiento de las causas en materia de la familia, mujer, niñez y adolescencia; las cuales guardan relación con los temas que abarcan los títulos antes referidos, como es el caso del divorcio y de la terminación de unión de hecho. De esta manera se constata la evolución de la naturaleza litigiosa de ambas instituciones hacia procedimientos en los que prime la voluntad de las partes; tomando en cuenta que en la actualidad se abre la posibilidad que estos trámites no deriven únicamente del carácter controversial de las relaciones interpersonales sujetas a la decisión de un tercero imparcial, sino que también sea factible resolver estos asuntos en materia de familia en razón del principio de autonomía de las partes ante un funcionario público que no decide sobre el caso propuesto pero que en razón de la potestad conferida por la normativa aplicable, da fe pública de la voluntad de los intervinientes para dar por finalizado el vínculo marital preexistente.
En este contexto, el presente artículo tiene por objeto analizar la potestad legal otorgada a los notarios públicos para tramitar procedimientos relacionados con el divorcio y la terminación de unión de hecho. En tal virtud, el problema de investigación se centra en determinar la eficacia de las diligencias notariales para la descongestión del sistema judicial frente a las competencias de las juezas y los jueces de la familia, mujer, niñez y adolescencia.
Con esta finalidad se tomará como punto de partida la naturaleza jurídica del servicio notarial en Ecuador para luego repasar los antecedentes normativos del procedimiento de divorcio y terminación de unión de hecho por mutuo consentimiento, con especial énfasis en la Sentencia No. 7-16-IN/21, emitida por la Corte Constitucional ecuatoriana, esto con el motivo de comprender su evolución en la realidad jurídica de este país. Posteriormente; se destacarán los aspectos relevantes de las diligencias notariales en torno a esos procedimientos; así como, se revisarán también las estadísticas relacionadas con estas diligencias notariales con el motivo de establecer conclusiones sobre su efectividad en la práctica jurídica ecuatoriana y su impacto en la dinámica del derecho en este país.
Finalmente, conviene resaltar que el presente artículo tiene un enfoque cualitativo en tanto que, partiendo del análisis normativo y doctrinario propone alternativas a la ciudadanía para considerar al momento de optar por una vía eficaz y ágil para resolver sus pretensiones en materia de familia, específicamente cuando concierne al divorcio y terminación de unión de hecho por mutuo consentimiento.
Doctrinariamente se concibe al Notario como aquel funcionario público debido a que está investido de una potestad estatal, que ejerce el notariado. En palabras de Gutiérrez (2021), genéricamente el notario es conocido como un fedatario público, es decir, aquella persona que otorga su fe en determinados actos (p. 5).
De esta conceptualización se deducen los principios sobre los cuales se erige la función notarial, que para el autor Lucas (2019), se consolidan en los siguientes: Fe pública, veracidad, seguridad jurídica, legalidad, obligatoriedad, imparcialidad, autoría del documento, de forma, de libre elección, de rogación, de interpretación, de asesoramiento o de asesoría, de inmediación o inmediatez, unidad de acto, consentimiento, reserva legal, custodia, matricidad, registro o protocolo, publicidad, extraneidad, profesionalidad; y, dación de fe.
En el presente artículo se identifican de alguna manera varios de estos principios que demarcan las actuaciones notariales en relación con el tema propuesto, destacando el principio de fe pública, legalidad, publicidad y de rogación.
Partiendo de la naturaleza jurídica del Notariado, la fe pública es trascendental para poder interpretar el radio de acción de los notarios y el alcance de sus funciones, por lo que al respecto es preciso citar:
La fe pública resulta, en fin, una de las respuestas creadas por el Derecho con miras a la satisfacción de una necesidad social: la seguridad jurídica; por ese motivo, únicamente reconoce su origen en preceptos legales y su aplicación se
encuentra sujeta a normas de carácter formal cuyo cumplimiento resulta esencial a los fines de la validez del acto que la genera (Rajmil & Arévalo, 2010, p. 3).
Sobre este punto se puede advertir que la fe pública nace de la necesidad de tener certeza y confianza sobre determinadas actuaciones que no requieren ser controvertidas toda vez que derivan de la legitimidad de una autoridad pública con la potestad legal para ello. En el caso presente se debe considerar que tanto el artículo 200 de la norma suprema, como el artículo 296 del Código Orgánico de la Función Judicial; y, artículo 6 de la Ley Notarial, determinan que los Notarios son funcionarios investidos de fe pública, facultados para autorizar a petición de parte, los actos y contratos que determine la Ley.
Evidentemente se torna necesario ubicar al notariado en la estructura orgánica del Estado, por lo que, continuando con el contexto del ordenamiento jurídico ecuatoriano, el artículo 177 de la norma constitucional establece que la Función Judicial se compone de diversos órganos: jurisdiccionales, administrativos, auxiliares y autónomos. En consecuencia, tanto la Constitución como el Código Orgánico de la Función Judicial sitúan a las notarías en los órganos auxiliares.
Desde esta perspectiva, el notariado en Ecuador constituye un servicio público cuya regulación y supervisión estarán a cargo del órgano administrativo de la Función Judicial, siendo este el Consejo de la Judicatura. Al respecto es importante considerar varios aspectos relevantes determinados por la normativa constitucional que caracterizan al servicio notarial:
El Consejo de la Judicatura determinará el número de notarios por cada cantón o distrito metropolitano.
Los notarios serán nombrados mediante concurso público, de méritos, oposición e impugnación ciudadana.
Los requisitos para ser notario en Ecuador son: tener título de tercer nivel en Derecho legalmente reconocido en el país; y, haber ejercido con probidad notoria la profesión de abogado por un lapso superior a 3 años.
Los notarios ejercerán sus funciones por un período fijo de seis años, con la posibilidad de ser reelegidos por una sola vez.
Sobre este último punto, es conveniente además referirse a la reforma a la legislación que regula la Función Judicial, publicada en el Suplemento del Registro Oficial 345, del 8 de diciembre de 2020, que en la Disposición Transitoria Decimocuarta establece una excepción a las normas relativas a la reelección de los notarios públicos en Ecuador:
Por esta única vez, las notarías y los notarios que ingresaron mediante concurso desde el año 2013, que hayan concluido su primer período y se encuentren en funciones prorrogadas, podrán ser reelectas o reelectos para su segundo período conforme el artículo 200 de la Constitución, siempre y cuando hayan cumplido con los estándares de rendimiento establecidos en este Código Orgánico (Código Orgánico de la Función Judicial, 2009).
Disposición que guarda conformidad con el artículo 300 ibídem. Además, del texto citado se verifica que ese enunciado normativo remite a la Constitución de la República de 2008, que en el mencionado artículo 200 dispone que los notarios sean nombrados a través de un concurso público de oposición y méritos, sometido a impugnación y control social efectuado por el Consejo de la Judicatura; no obstante, debe tenerse presente que la norma legal impone a este procedimiento una condición, la cual es que los notarios hayan cumplido con los estándares de rendimiento, ello implica el sometimiento a una evaluación de desempeño a cargo del órgano administrativo de la Función Judicial.
Si bien, la norma suprema ha previsto a la evaluación como uno de los principios de las administraciones públicas, no es menos cierto que no fue sino hasta un año y seis meses después de la mencionada reforma a la norma que regula a la Función Judicial que el Pleno del Consejo de la Judicatura emitió la Resolución No. 185-2022, que contiene el Reglamento para la evaluación del cumplimiento de estándares de rendimiento de las y los notarios a nivel nacional, en cumplimiento de la disposición transitoria decimocuarta, citada en líneas precedentes; expedida en el Distrito Metropolitano de Quito, el 28 de julio de 2022; debiendo enfatizarse que transcurrido un poco más de dos años desde la emisión de dicho instrumento legal, el Consejo de la Judicatura no ha iniciado el procedimiento correspondiente para su cumplimiento, estando a la presente fecha los notarios públicos aún en funciones prorrogadas.
Siguiendo con el análisis de las particularidades del servicio notarial en Ecuador es propicio mencionar que las atribuciones de los notarios públicos están consolidadas en el artículo 18 de la Ley Notarial y, se encuentran contenidas en 38 numerales que determinan el alcance de las actuaciones notariales, las cuales pueden llevarse a cabo de manera presencial o telemática, conforme lo establecido por la Ley. Sobre el tema propuesto, el numeral 22, del artículo en referencia en la actualidad de manera expresa determina:
22.- Tramitar el divorcio por mutuo consentimiento y terminación de la unión de hecho, únicamente en los casos en que no existan hijos menores de edad o bajo su dependencia según lo previsto en la Ley, y de haber hijos dependientes, cuando su situación en relación a tenencia, visitas y alimentos se encuentre resuelta con acta de mediación o resolución judicial dictada por Juez competente (Ley Notarial, 1966).
Del texto citado se verifica que la ley actualmente otorga la facultad a los notarios para tramitar el divorcio y la terminación de unión de hecho, siempre y cuando medie el consentimiento de ambas partes; por lo que se descarta su participación ante un procedimiento controvertido o litigioso. Asimismo, establece dos circunstancias frente a las cuales puede intervenir el notario: 1. Cuando no existan en el matrimonio o en la unión de hecho hijos menores de edad o bajo su dependencia; y, 2. En caso de haberlos, cuando la tenencia, visitas y alimentos haya sido resuelta previamente mediante acta de mediación o resolución judicial. Se constata entonces que, en el segundo caso, se torna necesaria la intervención extra procesal de un mediador calificado o la resolución
previa del juez competente, toda vez que existe una condición de obligatorio cumplimiento, la cual versa en resolver la situación de los hijos menores de edad o dependientes.
En lo que respecta al régimen de administración y control del servicio notarial se debe tener presente que pese a ser un servicio público, la única persona que es considerada servidor público es el Notario, por otra parte, su personal estará bajo las normas del Código de Trabajo, conforme lo dispone el artículo 302 del Código Orgánico de la Función Judicial. Asimismo, los Notarios ejercerán sus funciones en el cantón para el cual han sido nombrados por el Consejo de la Judicatura y contarán con un notario suplente que lo reemplazará únicamente en caso de ausencia temporal, no así cuando se trate de ausencia definitiva, siendo este el caso se aplicará la Resolución No. 116- 2021 del Consejo de la Judicatura que contiene el Reglamento para encargar notarías vacantes a nivel nacional (Consejo de la Judicatura, 2021).
Ciertamente el notario debe cumplir con varias credenciales para el ejercicio de sus funciones, que le exigen actuar bajo algunas características personales como la sapiencia, conciencia, independencia, prudencia, paciencia, competencia, diligencia, suficiencia, prestancia, eficiencia y permanencia (Figueroa, 2018).
No obstante, el deber ser no siempre reviste la actuación de los servidores públicos, ante lo cual la legislación ha previsto mecanismos de corrección y sanción, es por ello, que en cuanto al régimen disciplinario están sujetos al control y vigilancia del Consejo de la Judicatura, tal como lo dispone el Reglamento del Sistema Notarial Integral de la Función Notarial, contenido en Resolución del Consejo de la Judicatura No. 216-2017 (Consejo de la Judicatura, 2017).
El presente acápite propone desarrollar la dinámica normativa de instituciones civiles como son el divorcio y la terminación de unión de hecho, partiendo de la evolución de la sociedad ecuatoriana, lo cual conlleva la implementación de procesos ágiles, expeditos, eficaces y que representen la optimización de recursos económicos para las partes.
Previo a introducir este tema, conviene remembrar lo que se conoce de ambos procedimientos. Conceptualmente, el divorcio puede definirse como la ruptura de un matrimonio válido viviendo ambos esposos (Cabanellas, 1979). En efecto, la legislación civil ecuatoriana en los artículos 105 y 106 determina que el divorcio es una forma de terminar el matrimonio ya que disuelve el vínculo matrimonial y deja a los cónyuges en aptitud de contraer nuevo matrimonio (Código Civil, 2005).
Del mismo modo, normativamente se reconocen dos tipos de divorcio, siendo estos por mutuo consentimiento y por causal o controvertido; en el caso del presente trabajo es de interés el primero de ellos, respecto del cual se presentan dos vías de
resolución, una judicial ante los jueces especializados en familia, mujer, niñez y adolescencia y la otra extrajudicial efectuada ante Notario Público. En relación con el divorcio por mutuo consentimiento ventilado en sede judicial se encuentra su base normativa en el artículo 107 del Código Civil en concordancia con el artículo 340 del Código Orgánico General de Procesos.
Por su parte, la terminación de la unión de hecho siempre se tratará de un procedimiento de índole voluntario, tal es así que entre las circunstancias previstas en el artículo 226 del Código Civil de 2005 se encuentran:
Por mutuo consentimiento expresado por instrumento público o ante una jueza o un juez de la familia, mujer, niñez y adolescencia.
Por voluntad de cualquiera de los convivientes expresado por escrito ante la jueza o el juez competente, en procedimiento voluntario previsto en el Código Orgánico General de Procesos (Congreso Nacional, 2005).
En igual sentido que el divorcio, para el presente artículo jurídico es relevante únicamente la circunstancia prevista en el literal a) del artículo 226 de la referida norma, siendo esta la que regula el procedimiento por mutuo consentimiento otorgado por instrumento público.
Se puede concluir entonces que tanto el divorcio como la terminación de la unión de hecho ponen fin a la unión estable y monogámica entre dos personas libres de vínculo matrimonial precedente.
Históricamente el divorcio se ha ventilado ante el juzgado competente, ya sea por mutuo acuerdo o se trate de un divorcio controvertido. Sin embargo, en el mundo existen tendencias para desjudicializar aquellos asuntos que no nacen de un conflicto pero que requieren ser solemnizados, tal es el caso de España que cuenta con una Ley de Jurisdicción Voluntaria, que data del año 2015. Al efecto, González (2021), detalla con precisión:
Un divorcio por mutuo consentimiento no exige que se dirima ninguna controversia, sino únicamente que se tramite un expediente en el que se compruebe la concurrencia de la voluntad conjunta de terminar el matrimonio, así como otros requisitos legales. No hay, por consiguiente, obstáculo para confiar la tramitación a una autoridad que no sea judicial, si se entiende que se trata de una medida oportuna.
La desjudicialización del divorcio y la separación aporta obvios beneficios. Contribuye a reducir los costes económicos y reducir los tiempos de tramitación. Sirve, además, para descongestionar los tribunales de justicia, reservando su intervención para las disoluciones contenciosas, o en las que hubiera la necesidad de tutelar a menores o personas con la capacidad jurídica modificada. En un momento en el que 57 de cada cien matrimonios acaba en divorcio parece, por consiguiente, una medida adecuada.
En algunos países de nuestro entorno inmediato como Portugal, se ha confiado la tramitación del divorcio a autoridades administrativas. En España se ha optado, en cambio, por atribuir competencia a los notarios, previéndose la posibilidad alternativa de tramitar el divorcio o separación frente a los Letrados
de la Administración de Justicia. El divorcio notarial tiene arraigo en Latinoamérica. Existe en Cuba, que fue el primer Estado que lo estableció, en 1994, y también en países como Colombia, Ecuador, Perú, Nicaragua y Brasil, que lo incorporaron a sus ordenamientos jurídicos en la primera década del S.
XXI. En Europa occidental, su introducción es un poco posterior. El divorcio notarial existe, además de en España, en Grecia, Francia e Italia (p. 2).
Como bien describe la autora González (2021), citada previamente, en Ecuador inicialmente los casos relacionados al divorcio y terminación de unión de hecho eran conocidos por los jueces con competencia en asuntos civiles, pero con la entrada en vigencia del Código Orgánico de la Función Judicial, que data del año 2009, se otorgó esta potestad a los jueces especializados en familia, mujer, niñez y adolescencia. Debiendo recalcar que la facultad de terminar con el vínculo matrimonial hasta el año 2006 era una potestad exclusiva de los jueces y, es con la expedición de la Ley Reformatoria a la Ley Notarial No. 2006-62, publicada en el Registro Oficial No. 406, del 28 de noviembre de 2006.
Al artículo 18 de la Ley Notarial que contiene las atribuciones de los notarios públicos, se agregan los numerales comprendidos desde el 19 hasta el 27, introduciendo en el numeral 22 el texto siguiente:
22. Tramitar divorcios por mutuo consentimiento, únicamente en los casos en que los cónyuges no tengan hijos menores de edad o bajo su dependencia. Para el efecto, los cónyuges expresarán en el petitorio, bajo juramento, lo antes mencionado y su voluntad definitiva de disolver el vínculo matrimonial, mismo que deberá ser patrocinado por un abogado en libre ejercicio, cumpliendo adicionalmente en la petición, lo previsto en el artículo 107 del Código Civil. El notario mandará que los comparecientes reconozcan sus respectivas firmas y rúbricas y fijará fecha y hora para que tenga lugar la audiencia, dentro de un plazo no menor de sesenta días, en la cual los cónyuges deberán ratificar de consuno y de viva voz su voluntad de divorciarse. El notario levantará un acta de la diligencia en la que declarará disuelto el vínculo matrimonial, de la que debidamente protocolizada, se entregará copias certificadas a las partes y se oficiará al Registro Civil para su marginación respectiva; el Registro Civil a su vez, deberá sentar la razón correspondiente de la marginación en una copia certificada de la diligencia, que deberá ser devuelta al notario e incorporada en el protocolo respectivo. El sistema de correo electrónico podrá utilizarse para el trámite de marginación señalada en esta disposición. Los cónyuges podrán comparecer directamente o a través de procuradores especiales. De no realizarse la audiencia en la fecha designada por el notario, los cónyuges podrán solicitar nueva fecha y hora para que tenga lugar la misma, debiendo cumplirse dentro del término de 10 días posteriores a la fecha en la cual debió celebrarse originalmente. De no darse la audiencia, el notario archivará la petición (Ley Reformatoria a la Ley Notarial No. 2006-62, 2006).
Del texto normativo citado se constata que inicialmente se otorgó a los notarios públicos la potestad legal de tramitar los divorcios por mutuo consentimiento siempre que los cónyuges no tengan hijos menores de edad o bajo su dependencia; por lo que en caso de haberlos se tendría que acudir obligatoriamente ante el juez competente para tramitar el divorcio aun cuando se tratare de casos por mutuo acuerdo de los
comparecientes. Otro aspecto relevante es que la Ley facultaba a los notarios a tramitar únicamente el divorcio, mas no la terminación de unión de hecho, por lo que, en este segundo caso, a esa fecha, también tendría que haberse ventilado obligatoriamente ante la justicia ordinaria.
Con posterioridad, mediante Ley Reformatoria promulgada en el Registro Oficial Suplemento No. 913, de fecha 30 de diciembre de 2016, se sustituyó el numeral 22 agregado al artículo 18 de la Ley Notarial, por el texto siguiente:
22. Tramitar el divorcio por mutuo consentimiento y terminación de la unión de hecho, únicamente en los casos en que no existan hijos menores de edad o bajo su dependencia según lo previsto en la Ley, sin perjuicio de la atribución conferida en el Artículo 10 de la Ley Orgánica de Gestión de la Identidad y Datos Civiles.
Para el efecto las partes expresarán, bajo juramento, lo antes mencionado y su voluntad definitiva de disolver el vínculo matrimonial o la terminación de la unión de hecho según sea el caso.
La o el notario mandará que los comparecientes reconozcan sus respectivas firmas y rúbricas y fijará fecha y hora para que tenga lugar la audiencia, dentro de un plazo no mayor a diez días, en el que las partes deberán ratificar de consuno y de viva voz su voluntad de divorciarse o dar por terminada la unión de hecho.
La o el notario levantará un acta de la diligencia en la que declarará disuelto el vínculo matrimonial o la terminación de la unión de hecho de la que, debidamente protocolizada, se entregará copias certificadas a las partes para la inscripción en el Registro Civil y cumplirá con la notificación dispuesta en la Ley Orgánica de Gestión de la Identidad y Datos Civiles.
Los sistemas de correo y firma electrónica podrán utilizarse para la notificación señalada en esta Disposición.
Los cónyuges o las personas en unión de hecho podrán comparecer directamente o a través de procuradores especiales.
De no realizarse la audiencia en la fecha designada por la o el notario, los cónyuges o personas en unión de hecho podrán solicitar nueva fecha y hora para que tenga lugar la misma, debiendo cumplirse dentro del plazo de cinco días posteriores a la fecha en la cual debió celebrarse originalmente. De no darse la audiencia, la o el notario archivará la petición.
A petición de las partes y de mutuo consentimiento, la o el Notario en el mismo acto procederá a la liquidación de sociedad de bienes o de la sociedad conyugal según las reglas de este artículo (Ley Reformatoria de la Ley Notarial, 2016).
Se verifica entonces que con esa reforma se amplía la potestad de los notarios para dar por terminada la unión de hecho, pero al igual que la disposición normativa analizada previamente, se debían cumplir dos condiciones: 1. Que exista el mutuo acuerdo de los comparecientes; y, 2. Que no existan hijos menores de edad o dependientes.
Continuando con la evolución del numeral 22 del artículo 18 de la Ley Notarial, mediante Ley Orgánica Reformatoria del Código Orgánico General de Procesos, publicada en el Registro Oficial Suplemento No. 517, de fecha 26 de junio de 2019, a través de la resolución reformatoria tercera se sustituyó por el texto siguiente:
22.- Tramitar el divorcio por mutuo consentimiento y terminación de la unión de hecho, únicamente en los casos en que no existan hijos menores de edad o bajo su dependencia según lo previsto en la Ley, y de haber hijos dependientes, cuando su situación en relación a tenencia, visitas y alimentos se encuentre resuelta con acta de mediación o resolución judicial dictada por Juez competente (Ley Orgánica Reformatoria del Código Orgánico General de Procesos, 2019)
El texto citado es el que continúa siendo parte de la Ley Notarial, del cual se verifica la potestad ampliada del notario para tramitar tanto el divorcio como la unión de hecho, siempre que se cuente con el mutuo acuerdo de los comparecientes; y, la situación de los hijos menores de edad o dependientes en cuanto a la tenencia, alimentos y visitas conste previamente en resolución judicial o acta de mediación.
En este punto conviene hacer una aclaración asociada al artículo 18 de la Ley Notarial, cuyo texto introductorio indica: “Son atribuciones exclusivas de los notarios, además de las constantes en otras leyes (…)”. En Sentencia No. 7-16-IN/21, de fecha 21 de diciembre de 2021, se declaró la inconstitucionalidad de la palabra “exclusivas” específicamente para la atribución establecida en el numeral 22 del artículo 18 de la Ley Notarial (Corte Constitucional, 2021), tema central del presente artículo jurídico; esto con la finalidad de evitar errores de interpretación que puedan llegar a tener repercusiones en la práctica jurídica, precisamente porque al atribuir la calidad de “exclusiva”, a criterio del máximo órgano de interpretación de la Constitución de la República del Ecuador, se podría llegar a entender que se ha quitado esta facultad a los jueces competentes en la vía judicial y ser una potestad únicamente atribuible a los notarios públicos.
Sin perjuicio de lo antes dicho, es evidente el proceso de transformación normativa del que ha sido objeto el artículo 18 de la referida Ley, partiendo que inicialmente no era considerada la posibilidad de tramitar el divorcio o la terminación de unión de hecho en sede notarial; no es sino hasta el año 2006 que se dio la apertura para ello, pero exclusivamente en casos de divorcio, para ese entonces no se consideraba esta facultad para dar por terminadas las uniones de hecho. Otro aspecto de trascendental evolución se enfoca en que no era posible realizar este trámite en sede notarial cuando existieran hijos menores de edad o dependientes y que, apenas para el año 2019 se extendió esta posibilidad, condicionada a que se resuelva previamente su situación en torno a alimentos, tenencia y régimen de visitas, ya sea mediante resolución judicial o acta de mediación.
Con ello se demuestra un notable avance en la práctica del Derecho, toda vez que la legislación se ha ido adecuando a la dinámica de los procesos sociales que evolucionan constantemente, desatando de esta manera nudos críticos del sistema judicial en torno a temas que requieren ser tratados con mayor agilidad ya que conllevan resolver la situación jurídica personal así como de relaciones familiares y sociales; de esta manera, el ordenamiento jurídico ecuatoriano guarda total armonía con el Derecho de otros países de la región que también han optado por desjudicializar procesos que
son eminentemente voluntarios, como en efecto lo sustenta Pérez (2009) “El divorcio por mutuo acuerdo no supone la existencia de litis, no se promueve cuestión alguna entre nolentes, no hay proceso, tan solo con él se garantiza derechos, se cautelan derechos, justicia preventiva, atribuible al notario público por antonomasia” (p. 219); enfatizándose que se extiende esta potestad a la terminación de unión de hecho, toda vez que la legislación ha reconocido a los convivientes los mismos derechos y obligaciones que asisten a los cónyuges.
Mediante Resolución No. 194-2023, fechada el 21 de noviembre de 2023 en el Distrito Metropolitano de Quito, el Consejo de la Judicatura expidió el Reglamento de divorcio o la terminación de la unión de hecho por mutuo consentimiento en las notarías a nivel nacional, cuyo objeto es establecer el procedimiento para este tipo de trámites, debiendo recalcar que el Consejo de la Judicatura por ser el órgano administrativo de la Función Judicial tiene amplia potestad para aquello considerando que las notarías son órganos auxiliares de dicha función del Estado.
El procedimiento inicia con la petición efectuada por los solicitantes, quienes deberán llenar el formulario que consta en anexos de la referida resolución. A este formulario deberán incorporar los documentos habilitantes entre los cuales se encuentran aquellos que evidencien el estado civil de los peticionarios, si alguno de ellos mantiene alguna condición de vulnerabilidad, documentos que acrediten la identidad y/o ciudadanía de los mismos; y, el acta o actas de mediación o resolución judicial dictada por un juez competente; en las cuales conste que se encuentra resuelto lo pertinente a tenencia, visitas y alimentos de los hijos menores de edad o dependientes, en caso de haberlos (Reglamento de divorcio o la terminación de la unión de hecho por mutuo consentimiento en las notarías a nivel nacional, 2023).
Por su parte, el procedimiento que deberán seguir los notarios ante la petición de divorcio o terminación de unión de hecho está reglado en el artículo 5 del mencionado instrumento jurídico, mismo que versa sobre los siguientes pasos:
Verificar la presentación del formulario por parte de los peticionarios.
Registrar el trámite en el Sistema Informático Notarial - SIN o el que autorice el Consejo de la Judicatura, una vez que se haya constatado la condición de vulnerabilidad de los peticionarios con la finalidad de aplicar las exoneraciones/ exenciones que contempla la Ley;
Suscribir el acta notarial que contendrá la descripción y formalización del trámite, la que será suscrita por los peticionarios junto al notario;
La entrega de dos testimonios del acto notarial a los peticionarios, con la finalidad de que sea inscrito por ellos en la Dirección General de Registro Civil, Identificación y Cedulación, para que surta efectos legales; y,
Incorporar la protocolización del acta notarial junto con los demás documentos que forman parte del trámite, al libro de protocolo; de no llegarse a formalizar el acto notarial se deberá advertir lo dispuesto en la Ley Notarial
(Reglamento de divorcio o la terminación de la unión de hecho por mutuo consentimiento en las notarías a nivel nacional, 2023).
Conforme se evidencia en el texto citado, este procedimiento es expedito, considerando que se tratan de trámites en los que prevalece la voluntad de los solicitantes, lo que notablemente es un mecanismo de descongestión del servicio que brindan las Unidades Especializadas en Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia a nivel nacional, toda vez que estas manejan un volumen superior tomando en cuenta los diversos procedimientos que en torno a la materia son puestos a su conocimiento y jurisdicción, sumado a ello las acciones que por garantías constitucionales son tramitadas también en esas judicaturas.
Respecto a la tarifa y costos por el servicio notarial, el instrumento jurídico en análisis remite a otro también aprobado por el Pleno del Consejo de la Judicatura, el cual es el Reglamento del Sistema Notarial Integral de la Función Judicial, contenido en la Resolución No. 216-2017, en cuyo Anexo No. 2 se contempla la tabla de aranceles por trámites de divorcio por mutuo consentimiento y de terminación de unión de hecho, actos que son considerados de cuantía indeterminada, para lo cual se desarrolla el siguiente esquema.
Tasas notariales para el divorcio por mutuo consentimiento y terminación de unión de hecho
Divorcio por mutuo consentimiento Terminación de unión de
39% USD. 179,40
39% USD. 179,40
hecho
Debe considerarse también que la Resolución No. 194-2023 contempla la posibilidad de que a esos rubros se adicionen los valores de los actos complementarios que aseguren la formalización de la fe pública, tales como:
Consulta de datos referentes a la identidad de los comparecientes;
Certificación de documentos materializados que acrediten el estado civil de las personas y/o la existencia de los hijos menores de edad o dependientes; y,
Copia certificada del acta o actas de mediación sobre tenencia, visitas y alimentos de los hijos menores de edad o dependientes en caso de haberlos. Se deberá tomar en cuenta lo siguiente:
Si las partes cuentan con el acta de mediación original y/o copia certificada de la resolución judicial sobre tenencia, visitas y alimentos de los hijos menores de edad o dependientes, se incorporará directamente al trámite sin costo alguno.
En caso de que los intervinientes lo requieran, las o los notarios podrán obtener del Sistema Informático de Trámite Judicial Ecuatoriano SATJE, la resolución judicial que le permita dar continuidad al trámite. En este escenario se deberá advertir a los usuarios la necesidad de materializar los documentos obtenidos desde dicha herramienta informática (Reglamento de divorcio o la terminación de la unión de hecho por mutuo consentimiento en las notarías a nivel nacional, 2023).
Sobre las rebajas y exenciones, el artículo 6 de la Resolución No. 194 -2023 determina que los adultos mayores pagarán por tarifa de servicio el cincuenta por ciento (50%); y, las personas con discapacidad o sus sustitutos (debidamente acreditados) gozarán de exoneración en el pago de las tarifas notariales; en ambos casos está prohibido a los beneficiarios de asumir el pago del porcentaje que corresponda cubrir a los demás intervinientes (Reglamento de divorcio o la terminación de la unión de hecho por mutuo consentimiento en las notarías a nivel nacional, 2023).
El análisis del presente acápite se sustenta en las estadísticas publicadas en la página web del Consejo de la Judicatura, por lo que se comparan en cifras la eficacia de los servicios notariales y de los procesos ventilados en vía judicial en materia de familia en torno al tema propuesto que es el trámite divorcio por mutuo consentimiento y la terminación de unión de hecho.
El primer parámetro comparativo para considerar será el relacionado con el número de casos resueltos por divorcio por mutuo consentimiento desde el 2019 (año en el cual entró en vigor la reforma del numeral 22 del artículo 18 de la Ley Notarial) hasta el año 2023.
Número de casos resueltos por divorcio por mutuo consentimiento en sede notarial
Número de causas resueltas por divorcio por mutuo consentimiento en sede judicial
Para poder comparar los datos constantes en la figura No. 1 y figura No. 2, precisa contar con el esquema a continuación:
Comparación del número de casos resueltos en sede notarial y sede judicial en trámites de divorcio por mutuo consentimiento
AÑO | DIVORCIO POR MUTUO CONSENTIMIENTO EN SEDE NOTARIAL | DIVORCIO POR MUTUO CONSENTIMIENTO EN SEDE JUDICIAL |
2019 | 8912 | 12831 |
2020 | 8703 | 7522 |
2021 | 12708 | 10045 |
2022 | 13018 | 9350 |
2023 | 12882 | 9537 |
En la tabla Nº 2 se evidencia que únicamente en el 2019 el número de causas resueltas en sede judicial es superior al de los casos tramitados en sede notarial, para lo cual debe considerarse que ese fue el año en el cual entró en vigencia la reforma al numeral 22 del artículo 18 de la Ley Notarial, que amplía la facultad de los notarios públicos a tramitar el divorcio por mutuo consentimiento aun cuando existan hijos menores de edad o dependientes. Se verifica el decremento en el número de causas resueltas en sede judicial y un incremento en los casos resueltos en sede notarial.
Si bien a criterio de Battaglia (2020), la reforma a la Ley Notarial que data del año 2019 podría generar incertidumbre sobre el cumplimiento de los acuerdos generados en mediación respecto de la situación de los hijos menores de edad o dependientes; de las cifras se constata que en la práctica ello no ha representado un obstáculo para que las partes opten preferentemente por la sede notarial con jurisdicción voluntaria, frente a la vía judicial; tal es así que se demuestra el incremento de casos a partir del año 2019.
El segundo parámetro comparativo para considerar será el relacionado con el número de casos resueltos por terminación de unión de hecho desde el año 2019 hasta el año 2023.
Número de casos resueltos por terminación de unión de hecho en sede notarial
Número de causas resueltas por terminación de unión de hecho en sede judicial
Al igual que el primer parámetro, se compararán los datos constantes en la figura No. 3 y figura No. 4, acorde al esquema propuesto a continuación:
Comparación del número de casos resueltos en sede notarial y sede judicial en trámites de terminación de unión de hecho
AÑO | TERMINACIÓN DE UNIÓN DE HECHO EN SEDE NOTARIAL | TERMINACIÓN DE UNIÓN DE HECHO EN SEDE JUDICIAL |
2019 | 630 | 93 |
2020 | 661 | 99 |
2021 | 975 | 151 |
2022 | 1117 | 128 |
2023 | 1190 | 142 |
En la tabla Nº 3 se verifica la gran diferencia en el número de los casos tramitados por terminación de unión de hecho en sede notarial frente a sede judicial. Las cifras reflejan que este número ha ido en aumento considerablemente a partir del año 2019 en lo que respecta al procedimiento ante notario público.
El último parámetro comparativo para considerar se enfoca en contrastar los datos de la tabla Nº 2 y tabla Nº3, relacionados con el trámite de divorcio por mutuo consentimiento y de terminación de hecho, ambos efectuados en sede notarial, para lo cual se plantea el esquema a continuación:
Comparación del número de casos resueltos en sede notarial en trámites de divorcio por mutuo consentimiento y de terminación de unión de hecho
AÑO | DIVORCIO POR MUTUO CONSENTIMIENTO EN SEDE NOTARIAL | TERMINACIÓN DE UNIÓN DE HECHO EN SEDE NOTARIAL |
2019 | 8912 | 630 |
2020 | 8703 | 661 |
2021 | 12708 | 975 |
2022 | 13018 | 1117 |
2023 | 12882 | 1190 |
De los datos contrastados es evidente la superioridad en números de casos resueltos ante notario público concernientes al divorcio por mutuo consentimiento frente a aquellos relacionados con la terminación de unión de hecho.
Finalmente, de las cifras expuestas se colige que en la actualidad las personas están optando preferentemente por tramitar en sede notarial el divorcio por mutuo consentimiento, así como la terminación de unión de hecho, en lugar de la vía judicial.
Una de las conclusiones a las que se puede arribar con el presente trabajo es que la legislación notarial ecuatoriana ha ido introduciendo modificaciones que permiten adaptar los procedimientos llevados a cabo por los notarios públicos acorde a la evolución de la sociedad, partiendo de la reforma del año 2006 que agregó el numeral 22 del artículo 18 de la Ley Notarial, permitiendo así tramitar ante notario público exclusivamente los casos de divorcio por mutuo consentimiento.
Con posterioridad, para el año 2016 se reformó el mencionado enunciado normativo, ampliando la facultad de los notarios para tramitar también los casos de terminación de unión de hecho por mutuo consentimiento; debiendo recalcar que en ambos textos normativos se enfatizaba que el trámite procedía siempre y cuando no existan hijos menores de edad o dependientes. No es sino hasta el año 2019 que se contempla la posibilidad de efectuar ese tipo de procedimientos en sede notarial siempre y cuando se cumplan los requisitos previstos en la normativa aplicable. Cabe indicar que estas reformas se originan de la necesidad de contar en la actualidad con procedimientos que exigen mayor agilidad y eficacia en su tramitación, independientemente que para las partes ello implique la erogación de recursos económicos por concepto de tasas por servicios notariales.
Otro aspecto a destacar se centra en que los interesados para acceder a este trámite en sede notarial deben efectuarlo de manera voluntaria, toda vez que la principal condición para ello es que tanto el divorcio como la terminación de unión de hecho deben ser por mutuo consentimiento de las partes; caso contrario deberá ventilarse el conflicto en sede judicial obligatoriamente.
De lo desarrollado en el acápite pertinente se verifica que el procedimiento para este tipo de trámites en sede notarial es expedito, es más, es opcional la comparecencia o asistencia de un abogado; de hecho, el procedimiento comienza con la petición constante en el formulario expedido para tal efecto por el Consejo de la Judicatura.
Es importante tener presente que además de la voluntad de las partes existe un requisito igual de fundamental cuando de esa relación se han procreado hijos menores de edad o dependientes, este es, contar con una resolución judicial previa o un acta de mediación en la que se resuelva su situación en torno a la tenencia, alimentos y visitas; este en sí, es la razón de ser de la reforma normativa planteada en el año 2019 y que antes representaba un obstáculo para emprender este procedimiento ante notario público.
Las cifras analizadas en el presente trabajo también son relevantes al momento de establecer las conclusiones; toda vez que queda evidenciado que a partir del 2019 (año en el cual entró en vigencia la última reforma al numeral 22 del artículo 18 de la
Ley Notarial), se incrementaron el número de casos resueltos en sede notarial frente a las causas sustanciadas en vía judicial, en torno al procedimiento de divorcio y terminación de unión de hecho, ambos por mutuo consentimiento. De igual manera, estas cifras son concluyentes para determinar que en sede notarial son más los casos tramitados por divorcio que aquellos relacionados con la terminación de unión de hecho.
En este contexto es propicio reflexionar sobre la eficacia de los mecanismos que la Ley propone para descongestionar la vía judicial, los cuales con el transcurso del tiempo se han ido flexibilizando sobre los asuntos de materia transigible, como es el caso del divorcio y la terminación de unión de hecho, en los que prevalece la voluntad de las partes; así también en torno a la situación de los hijos menores de edad o dependientes que guardan relación con la tenencia, alimentos y visitas, los cuales también pueden ser objeto de transacción entre las partes interesadas.
En definitiva, se considera que es importante socializar y difundir a la ciudadanía estos mecanismos que la ley prevé como alternativas a las acciones judiciales destinadas a resolver el divorcio y terminación de unión de hecho, cuando medie el consentimiento de los comparecientes; considerando el tiempo de resolución que distingue a estas dos jurisdicciones, que en la práctica podría representar incluso la optimización de recursos para las partes interesadas y la descongestión del sistema judicial.
Este artículo no cuenta con ninguna fuente de financiamiento.
No existe conflicto de interés alguno.
Este artículo aporta al conocimiento del Derecho por cuanto analiza el procedimiento en sede notarial para el trámite por mutuo consentimiento del divorcio y terminación de unión de hecho y propone a la ciudadanía una alternativa para ventilar sus asuntos en torno a la materia de una manera más ágil y eficaz, ante una autoridad competente que cuenta con la potestad legal para el efecto, lo cual aporta notablemente a la descongestión del sistema judicial.
La abogada Laura Zulima Duque Jironza es la responsable de la recopilación y revisión de la información para la elaboración del presente trabajo de investigación, así como, de la escritura, desarrollo y corrección del mismo.
En el presente trabajo se declara que no se empleó la inteligencia artificial
La autora declara que el presente trabajo fue aprobado por el Comité de Ética de la institución responsable, se recalca que la misma no utilizó datos personales, ni sensibles.
La autora declara que los datos presentados en el trabajo son públicos que se encuentran en la página oficial del Consejo de la Judicatura.
Agradezco a la Revista Catilinaria Iuris por la oportunidad brindada a los profesionales del Derecho para poder compartir sus conocimientos, reflexiones y experiencias con la comunidad jurídica del país y la sociedad en general.
Cabanellas, G. (2006) Diccionario Jurídico Elemental. Heliasta.
Código Civil. Suplemento del Registro Oficial No. 46, del 24 de junio de 2005.
Código Orgánico de la Función Judicial. Suplemento del Registro Oficial No. 544, del 9 de marzo de 2009.
Código Orgánico General de Procesos. Suplemento del Registro Oficial No. 506, del 22 de mayo de 2015.
Consejo de la Judicatura. (2024). Estadísticas sobre causas. https://www.funcionjudicial.gob.ec/estadisticas/datoscj/causascogep.html
Consejo de la Judicatura. (2024). Estadísticas sobre servicios notariales. https:// www.funcionjudicial.gob.ec/estadisticas/datoscj/notarial.html
Consejo de la Judicatura. (2017). Reglamento del Sistema Notarial Integral de la Función Judicial (Resolución 216-2017). https://www.funcionjudicial.gob.ec/resources/pdf/resoluciones/2017/216-2017.pdf
Consejo de la Judicatura. (2021). Reglamento para encargar notarías vacantes a nivel nacional (Resolución 116-2021). https://www.funcionjudicial.gob.ec/resources/pdf/resoluciones/2021/116-2021.pdf
Consejo de la Judicatura. (2022). Reglamento para la evaluación del cumplimiento de estándares de rendimiento de las y los notarios a nivel nacional, por esta única vez, de conformidad con la disposición transitoria decimocuarta del código orgánico de la función judicial (Resolución 185-2022). https://www.funcionjudicial.gob.ec/resources/pdf/resoluciones/2022/185-2022.pdf
Consejo de la Judicatura. (2023). Reglamento de divorcio o la terminación de la unión de hecho por mutuo consentimiento en las notarías a nivel nacional (Resolución 194-2023).
https://www.funcionjudicial.gob.ec/resources/pdf/resoluciones/2023/194-2023.pdf
Constitución de la República del Ecuador. Registro Oficial No. 449, del 20 de octubre de 2008.
Corte Constitucional de Ecuador (2021). Sentencia No. 7-16-IN/21, http://esacc.corteconstitucional.gob.ec/storage/api/v1/10_DWL_FL/e2NhcnBldGE6 J3RyYW1pdGUnLCB1dWlkOic0MDAxNDkwNi0wNDAzLTRlOWQtYWRmYi0wYjJl NzJhNTNhMDYucGRmJ30.
Figueroa, D. (2018) La ética y la incidencia del notariado en el sistema jurídico. http://www.fen.com.ec/website/Documentos/articulos_especializados/articulo_la_et ica_y_la_incidencia_del_notariado_en_el_sistema_juridico.pdf.
González, C. (2021) El divorcio notarial: Cuestiones de Derecho Internacional privado. https://www.ajilc.cat/assets/img/pdf/C.-Gonzalez-B.-COMUNICACION-13.04.21.pdf
Gutiérrez, C. (2021) El notario de fe pública y el fortalecimiento de la carrera notarial. http://www.scielo.org.bo/pdf/rjd/v10n14/v10n14_a07.pdf
Ley Notarial. Registro Oficial No. 158, del 11 de noviembre de 1966.
Ley Reformatoria a la Ley Notarial No. 2006-62. Registro Oficial No. 406, del 28 de noviembre de 2006.
Ley Reformatoria a la Ley Notarial. Registro Oficial No. 913, del 30 de diciembre de 2016.
Ley Reformatoria al Código Orgánico General de Procesos. Registro Oficial No. 517, del 26 de junio de 2019.
Lucas-Baque, S. (2019) Los principios notariales como aporte a la justicia preventiva y a la seguridad jurídica. https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=7164381
Pérez, L. (2009) Un “fantasma” recorre Latinoamérica en los albores de este siglo: El divorcio por mutuo acuerdo en sede notarial. https://www.revistaius.com/index.php/ius/article/view/196/190
Rajmil, A; Arévalo, J. (2010) Fe pública y función notarial. La fe pública notarial a través de la historia. https://biblioteca3.aeu.org.uy/central/iah/download-without- pass1.php?filename=eventos/jniberoamericana/JNI14-ArgentinaTemaIIRajmil.pdf
|
This work is licensed under the Creative Commons Attribution 4.0 International License. To view a copy of this license, visit http://creativecommons.org/licenses/by/4.0/ or send a letter to Creative Commons, PO Box 1866, Mountain View, CA 94042, US